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Tribunal Superior de Justicia de Aragón
Tema: CUSTODIA COMPARTIDA
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 13 de julio de 2011
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas
Resumen: En
atención que el menor tiene dos años de edad y atendiendo a la prueba
pericial practicada resulta más conveniente la custodia individual y no
la compartida como acordó la Audiencia Provincial. Por otro lado, no
debe establecer la custodia compartida sin contar con el plan de
relaciones familiares que la ley exige.
Fuente. Base de Datos de Derecho de Familia – Lex Nova
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S E N T E N C I A NUM. OCHO
Excmo. Sr. Presidente/
D. Fernando Zubiri de Salinas/
Ilmos. Sres. Magistrados/
D. Luis Fernández Álvarez/
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch/
Dª. Carmen Samanes Ara/
D. Ignacio Martínez Lasierra/
En Zaragoza, a trece de julio de dos mil once.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón ha visto el presente recurso de casación e infracción procesal número
8/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Teruel, de fecha 11 de enero de 2011, recaída en el rollo de apelación
número 196/2010, dimanante de autos de Medidas Previas número 154/2010,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Teruel, siendo
parte, como recurrente, Dª. Virtudes, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigida por la Letrada Dª. Altamira
Gonzalo Valgañón, y como partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Borja,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Javier Celma Benages y
dirigido por el Letrado D. José Paulino Esteban Pérez.
Es
Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Fernando Zubiri de Salinas
Antecedentes de hecho
PRIMERO.- En fecha 3 de febrero del 2010 el Procurador Sr.
Barona Sanchís, en representación de Dª Virtudes, presentó ante el Juzgado
decano de los de Teruel demanda en solicitud de guarda y custodia y alimentos
frente a D. Borja y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que
estimó pertinentes, terminó suplicando: "1.- Que la guarda y custodia del
hijo sea atribuida a la madre, siendo la autoridad familiar compartida por
ambos progenitores. 2.- Que se acuerde un régimen de visitas y comunicaciones
del padre con el hijo consistente en que el niño pueda estar con su padre los
fines de semana alternos desde el sábado a las 10 hs. de la mañana hasta el
domingo a las 20 hs. y dos tardes entre semana, los martes y jueves,
recogiéndolo el padre de la guardería y reintegrándolo en el domicilio materno
a las 20 hs. 3.- Como pensión de alimentos para el hijo, D. Borja abonará a Dª
Virtudes la cantidad mensual de 350 €, pagaderos en doce mensualidades
al año. Dicha pensión se abonará desde la fecha de interposición de esta
demanda y en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta
que designe la madre. Esta
pensión se revalorizará anualmente. Admitida a trámite la demanda se dio
traslado a las partes demandadas, quienes la contestaron en forma.
SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel
Pérez Fortea, actuando en nombre y representación de D. Borja, en fecha 10 de
febrero de 2010, presentó demanda en solicitud de Medidas Previas a la demanda
que se proponía promover frente a Dª Virtudes, sobre atribución de domicilio
familiar y atención a gastos familiares, guarda y custodia, alimentos y gastos
extraordinarios respecto del hijo menor Heraclio, en la que, tras alegar los
hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se
dictase auto acordando las siguientes medidas en razón de su urgencia:
"1.- se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre,
siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. 2.- deberá
establecerse el régimen de comunicaciones más adecuado entre la madre y el niño
en consideración a la turnicidad del trabajo que desarrolla la madre y la edad
del menor. 3.- Dª Virtudes deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a
favor del hijo menor de edad la cantidad de 350 € mensuales,
por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días
primeros de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente. 4.- Que se
atribuya el uso del domicilio familiar y su ajuar al padre y niño, llevándose
la demandada del mismo sus enseres y ropas de uso personal, bajo inventario.
5.- Que las costas sean sufragadas por la demandada. Otrosí:
Que se expida oficio a la empresa "Mercadona S.A." al objeto de que
por la misma se remita certificación donde se haga constar la cantidad total de
dinero que abona a la
trabajadora Dª Virtudes y el horario laboral de la
trabajadora".
Por
Auto de 16 de febrero de 2010 se acordó citar a las partes y al Ministerio
Fiscal a una comparecencia y expedir el oficio solicitado a la empresa donde
presta sus servicios la
Sra. Virtudes.
Por el Procurador Sr. Barona Sanchís, en representación de
la Sra. Virtudes
se solicitó la práctica anticipada de prueba pericial psicológica de los
progenitores y, en su caso, del menor, a fin de que se informara sobre la
idoneidad de que el menor permaneciera junto a la madre. Asimismo se
solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Empleo a fin de que comunicara si
el Sr. Borja tiene solicitada prestación por desempleo, acordándose por el
Juzgado de conformidad con lo solicitado.
TERCERO.- Por providencia de 23 de marzo de 2010 se acordó
acumular la demanda núm. 132/2010 instada por la representación procesal de Dª
Virtudes contra D. Borja, en solicitud de guarda y custodia y alimentos, al
procedimiento núm. 154/2010 de Medidas Previas instado por D. Borja contra Dª
Virtudes.
Por auto de 27 de mayo de 2010 se acordó desestimar la
solicitud de Medidas Previas formuladas por Borja estimándose pertinente que la
guarda y custodia del menor se atribuya a la madre, compartiendo ambos
progenitores las funciones inherentes a la patria potestad sobre el menor. Se
acordó el régimen de comunicación y la contribución a los alimentos del menor
con respecto del padre.
Resueltas las medidas previas se continuó el trámite del
procedimiento de la demanda de alimentos y cumplido el trámite de contestación
a la demanda se citó a las partes a la vista principal del Juicio que tuvo
lugar con el resultado que obra en actuaciones.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Teruel dictó
sentencia en fecha 1 de julio de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente
tenor literal: FALLO: Que dando lugar a la solicitud de medidas definitivas
instadas en el presente procedimiento por Dª Virtudes contra D. Borja, acuerdo
las siguientes medidas, que regirán los efectos personales y patrimoniales
derivados de la ruptura de la convivencia: 1º.- La guarda y custodia sobre el
menor se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos progenitores las
funciones inherentes a la patria potestad. 2º.- El padre podrá tener consigo y
comunicarse con Heraclio, dos días a la semana, martes y jueves desde la salida
de la guardería hasta las siete horas de la tarde - hora prudente para que al
menor se le realicen las labores apropiadas en orden a sus exigencias como
baños, cenas y descanso-, sin pernocta, debiendo ser reintegrado al domicilio
paterno (sic), así como fines de semana alternos incluidos los viernes, desde
la salida de la guardería hasta el lunes que deberá ser reintegrado en la
guardería, dividiéndose por mitad los períodos vacacionales y estivales y por
semanas, eligiendo turno la madre en los años pares y el padre en los impares.
3º.- El padre contribuirá a los alimentos de Heraclio en la cantidad de 350€ mensuales. 4º.- Por mitad deberán satisfacerse los gastos
extraordinarios derivados de la educación y sanidad de Heraclio, sin expreso
pronunciamiento sobre las costas".
CUARTO.- Interpuesto por la representación de D. Borja, en
tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. Tres de Teruel, se dio traslado del mismo a las
partes personadas, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al
recurso, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial
de Teruel, ésta dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2011, cuya parte
dispositiva dice así: " FALLAMOS: Estimando en parte el recurso de
apelación interpuesto por la
Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y
representación de D. Borja, frente a la Sentencia de fecha uno de Julio de dos
mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Teruel, en
autos de medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de un menor,
seguidos con el núm. 154/2010, debemos revocar y revocamos la mencionada
resolución y en su lugar acordamos que la guarda y custodia del hijo menor de
los litigantes, Heraclio, sea compartida por ambos progenitores en la forma en
que actualmente la desarrollan, sin perjuicio de ampliar los períodos de
convivencia, de acuerdo con el plan que los cónyuges deben establecer. Todo
ello sin hacer imposición expresa de las costas".
Por auto aclaratorio de veinte de enero se acordó aclarar
el sentido del fallo de la sentencia en los siguientes términos: "1º-.El
fallo de la sentencia de esta Sala sustituye el régimen de custodia por la
madre, fijado en la sentencia de fecha uno de Julio de 2010 por el régimen de
custodia compartida por ambos progenitores. 2º.- La frase "en la forma que
actualmente se desarrolla", se refiere al régimen en el que, en lo
sucesivo, se llevará a efecto dicha custodia, y a la que se refiere el
fundamento de derecho tercero, que no es otro que el que los cónyuges vienen
manteniendo desde que se produjo la separación "de facto": un día con
cada progenitor, sin perjuicio de ampliar los períodos de convivencia, de
acuerdo con el plan que los cónyuges deben establecer".
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales D. Luis Barona
Sanchís, actuando en nombre y representación de Dª. Virtudes, presentó en
tiempo y forma escrito preparando recurso extraordinario por infracción
procesal y recurso de casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial
de Zaragoza los tuvo por preparados, formuló el oportuno escrito de
interposición que basó, en cuanto a la infracción procesal, en los siguientes
motivos: 1º) Infracción del artículo 209.4º y 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al amparo de lo dispuesto en el ordinal segundo del artículo 469.2 de
dicha Ley. 2º) Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto al recurso de casación alega la parte los
siguientes motivos: 1).- Con apoyo procesal en el art. 477.3ª.3 de la LEC,
porque la sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, el art. 6
de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante
la ruptura de la convivencia de los padres, en relación con el art. 39.2 y 4 de
la Constitución
Española. 2).- Con fundamento en el art. 477.3ª.3 de la LEC,
porque la Sentencia recurrida infringe por inaplicación el art. 2.2 de la Ley
2/2010, de 26 de mayo, en relación con el art. 11.2 a) y b) de la Ley orgánica
1•1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó
en fecha 29 de abril de 2011 auto por el que se acordó: Se declara la
competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón para el conocimiento de los presentes recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal los cuales se admiten a trámite. Dése
traslado del escrito de interposición al Ministerio Fiscal y a la otra parte
para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días y para
los demás efectos legalmente prevenidos. Alegaciones que presentaron dentro de
plazo.
Por providencia de 8 de junio se señaló para votación y
fallo el día 22 de junio del presente año.
Fundamentos de derecho
Sobre los hechos relevantes objeto del proceso
PRIMERO.- Para la debida resolución de los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, conviene
recoger los siguientes hechos relevantes:
Primero.- Don Borja y Doña Virtudes, contando
aproximadamente dieciocho años de edad cada uno de ellos, iniciaron una
relación de pareja, conviviendo durante un tiempo aproximado de dos años.
Segundo.- Fruto de esta relación nació Heraclio el día 24
de junio de 2008. Al momento de llevar a efecto la inscripción de su nacimiento
en el Registro Civil comparecieron Don Borja y Doña Virtudes, reconociéndolo
como hijo suyo.
Tercero.- En el mes de enero de 2010 se produjo la ruptura
de la relación de pareja, aunque mantuvieron la convivencia hasta comienzos de
marzo de dicho año, cuando cada uno marchó a residir a casa de sus padres.
Cuarto.- Don Borja reside en el domicilio familiar en
Teruel, cursó estudios hasta primero de bachillerato, y ha trabajado
temporalmente en diversos empleos, encontrándose en situación de desempleo desde
febrero de 2010. Proyecta retomar sus estudios tan pronto sea posible.
Según la prueba pericial practicada, en su personalidad se
aprecian rasgos narcisistas, con puntuación muy baja en altruismo, baja en
empatía, y puntuaciones medias en autoestima, capacidad de resolver problemas,
flexibilidad, sociabilidad y capacidad de establecer vínculos afectivos. Tiene
un adecuado equilibrio emocional y alta flexibilidad y tolerancia a la frustración. Mantiene
una buena relación con sus padres, que le apoyan en cuanto al cuidado del
menor.
Quinto.- Dª Virtudes reside en la localidad de
Villaespesa, situada a nueve kilómetros de Teruel. Vive con su madre y la
actual pareja de ésta. Ha realizado estudios de E.S.O., deseando continuar su
educación en Bachillerato. Ha realizado diferentes trabajos, encontrándose en
situación de desempleo. Desde un punto de vista psicológico, y según la prueba
practicada, presenta una alta independencia y sociabilidad, con puntuación alta
en altruismo, empatía, equilibrio emocional y tolerancia a la frustración,
siendo emocionalmente estable. Se siente apoyada por su madre y la pareja
actual de ésta en las tareas de cuidado del menor Heraclio.
Sexto.- El menor Heraclio asiste a la guardería Snoopy
de Teruel desde que contaba con pocos meses de edad, encontrándose bien
adaptado a ella, relacionándose con los demás niños y participando en las
actividades del centro.
Séptimo.- Ambos progenitores se ocupan del menor, con
apoyo de sus respectivas familias. Desde marzo de 2010 a mayo del mismo año
mantuvieron al hijo un día cada uno, alternándose en la custodia, hasta que a
final de mayo y como consecuencia del dictado del auto de 27 de dicho mes,
referido en los antecedentes fácticos, la madre se hizo cargo de la custodia en
forma exclusiva, siguiendo el régimen de visitas para el padre establecido en
dicha decisión judicial.
Sobre el desarrollo de las instancias procesales
SEGUNDO.- En el mes de febrero de 2010, las respectivas
representaciones procesales de los litigantes interpusieron demandas cruzadas
sobre la guarda y custodia del menor Heraclio. La madre dedujo demanda en
solicitud de guarda y custodia y alimentos frente a Don Borja, mientras que
éste presentó demanda en solicitud de medidas previas a la demanda que se
proponía promover frente a Dª Virtudes, sobre atribución de domicilio familiar
y atención a gastos familiares, guarda y custodia, alimentos y gastos
extraordinarios. Tras diversas actuaciones procesales, por providencia de 23 de
marzo de 2010 ambos procedimientos fueron acumulados.
En el procedimiento de medidas provisionales previas a la
demanda se practicó prueba pericial, mediante informe de la sicóloga y la
trabajadora social adscritas a la Subdirección de Teruel del Instituto de
Medicina Legal de Aragón, que concluyó recomendando la guarda y custodia
materna para el menor Heraclio, con un régimen de visitas amplio con el padre,
dividiendo los periodos de vacaciones entre ambos progenitores.
Recayó auto de 27 de mayo de 2010, por el que la Juez de
Primera Instancia ordenó que la guarda y custodia del menor se atribuya a la
madre, compartiendo ambos progenitores las funciones inherentes a la patria
potestad (sic), se acordó el régimen de comunicación con el padre y la
contribución a los alimentos del menor por parte de éste.
Tras la celebración del juicio, recayó sentencia en
primera instancia de 1 de julio de 2010, que decidió sobre la solicitud de
medidas definitivas instadas en el presente procedimiento por Dª Virtudes
contra D. Borja, acordando las medidas que regirán los efectos personales y
patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia. El
fallo, trascrito en los antecedentes de hecho, mantiene en lo sustancial el
contenido decisorio del auto referenciado.
Apelada la sentencia por la representación de Don Borja, la Audiencia Provincial
de Teruel dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2011, estimatoria del recurso
de apelación, en la que se acordó la custodia compartida por parte de ambos
progenitores sobre el menor Heraclio. El fallo recaído fue aclarado, a
instancia de la parte apelada, por Auto de 20 de enero siguiente.
Frente a dicha sentencia la representación de Doña Dª
Virtudes ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y
recurso de casación. Ambos han sido admitidos por la Sala.
Recurso extraordinario por infracción procesal
TERCERO.- El recurso extraordinario por infracción
procesal se funda en dos motivos. El primero denuncia la infracción de los
artículos 209.4º y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduciendo que la sentencia
de la Audiencia
Provincial incurre en los vicios de falta de claridad e
incongruencia, al no resolver sobre todas las peticiones de las partes. Se
trata, realmente, de la formulación de dos denuncias, que serán objeto de
examen diferenciado.
El fallo de la sentencia de la que la recurrente disiente
no es, ciertamente, un modelo de claridad. Establece que "...acordamos que
la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Heraclio, sea compartida
por ambos progenitores en la forma en que actualmente la desarrollan, sin
perjuicio de ampliar los períodos de convivencia, de acuerdo con el plan que
los cónyuges deben establecer ". La representación de Dª Virtudes instó la
aclaración del fallo en lo referente a la forma en que se desarrolla la guarda
y custodia, expresando que la distribución del tiempo de estancia del hijo con
cada uno de los progenitores establecido en la sentencia del juzgado es el que
se viene desarrollando desde el dictado del auto de Medidas Provisionales, de
fecha 27 de mayo de 2010. La sentencia fue aclarada, haciendo uso de lo
prevenido en el art. 267 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, explicando que la frase
aludida se refiere al régimen en el que, en lo sucesivo, se llevará a efecto
dicha custodia, que es el que "los cónyuges vienen manteniendo desde que
se produjo la separación "de facto": un día con cada progenitor, sin
perjuicio de ampliar los períodos de convivencia, de acuerdo con el plan que
los cónyuges deben establecer ".
Así se expresa en el fundamento jurídico segundo del auto
de aclaración, dictado a 20 de enero de 2011.
El primer motivo del recurso, en cuanto denuncia la falta
de claridad, no puede ser estimado. La sentencia no infringe lo dispuesto en el
art. 209, que regula la forma y contenido de estas resoluciones, ni el 218,
referido a la exhaustividad y congruencia. El fallo es claro en cuanto a la
decisión adoptada, tal como ha sido aclarado en el auto que, en lo necesario,
se ha transcrito. Fija un sistema de guarda compartida, respecto del menor Heraclio,
indicando que estará un día con cada progenitor. Realmente, la denuncia que se
expresa al respecto en el primer motivo de este recurso se refiere a que la
aclaración contradice el fallo aclarado, y no tanto a que la decisión
definitivamente adoptada en la instancia no resulte entendible. Pero ello no
determinaría la infracción de los preceptos aludidos sino, en su caso, la
vulneración de los preceptos referidos a la inmutabilidad de las sentencias
después de firmadas.
En cuanto a la referencia que en el fallo se realiza al
plan "que los cónyuges deben establecer", expresa la parte recurrente
que no existe relación de conyugalidad al no estar unidos en matrimonio. Siendo
cierto el error advertido, éste puede salvarse claramente considerando el
contexto en que se expresa la sentencia, que en todo momento recoge el hecho de
que los litigantes mantuvieron una relación sentimental sin matrimonio, de
forma que la referencia a los cónyuges debe entenderse realizada a los
progenitores.
CUARTO.- Denuncia también la recurrente la incongruencia
de la sentencia, al no resolver sobre todas las peticiones de las partes, por
cuanto había sido solicitada una pensión de alimentos para el menor, que fue
recogida en el fallo de primera instancia y no se mantiene en el del recurso,
sin que éste invocado defecto haya sido salvado por el auto de aclaración antes
citado.
La incongruencia por omisión que se denuncia, y que tiene
amparo procesal en la exigencia de exhaustividad y congruencia de las
sentencias impuesta por el art. 218 de la LEC, como reflejo procesal del
derecho de las partes a la efectiva tutela judicial, no debe ser estimada en
este caso. Es cierto que se instó en la demanda inicial la adopción de
pronunciamientos sobre alimentos del menor y sobre gastos extraordinarios, y
que en primera instancia se recogieron dos decisiones destinadas a responder a
las pretensiones deducidas, fijándose en el fallo que: el padre contribuirá a
los alimentos de Heraclio en la cantidad de 350 euros mensuales, y por mitad
deberán de satisfacerse los gastos extraordinarios derivados de la educación y
sanidad de dicho menor.
Sin embargo, la estimación del recurso de apelación, en su
día interpuesto, y la consideración que la Audiencia Provincial
hizo de que procedía establecer la guarda y custodia compartida por ambos
progenitores, podía determinar la improcedencia de hacer pronunciamiento sobre
alimentos y gastos extraordinarios, dado que ambos progenitores asumen
compartidamente la guarda y custodia del menor, con todos los efectos que de
ello derivan. Por ello, en el fundamento jurídico tercero, in fine, de la
sentencia de la Audiencia, se decía, tras explicitar el razonamiento sobre la
guarda y custodia que establecía, que ésta tendría lugar " sin necesidad
de fijar contribución económica alguna por parte de los cónyuges, procediendo,
en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la resolución
recurrida en tal sentido". El hecho de que en el fallo no se haya recogido
expresamente la revocación de los pronunciamientos tercero y cuarto del fallo
de primera instancia no hace la sentencia incongruente, por cuanto revoca la
totalidad del mismo, y se pronuncia sobre dichos extremos, para desestimar
implícitamente las pretensiones deducidas.
Por las razones indicadas el primer motivo de recurso
extraordinario por infracción procesal resulta desestimado.
QUINTO.- El segundo motivo de este recurso extraordinario
invoca la infracción del art. 218.2 de la LEC, referido a la exigencia de
motivación de las sentencias, que habrán de expresar los razonamientos fácticos
y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como
a la aplicación e interpretación del derecho. En el desarrollo del motivo
expresa la parte recurrente que la sentencia incurre en contradicción interna,
por cuanto indica el criterio de la Sala de que, en atención a la estabilidad
del menor, la custodia diaria resulta poco conveniente y debería ser
sustituida, y sin embargo la acuerda.
Como afirma la STC 64/2010, de 18 de octubre (Sala Segunda),
citando otras precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva "
Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente
motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y
en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en
Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de
una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente
irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre
los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la
aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia". Y es que
las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la
obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente
deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos.
Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría
conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de
los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española.
SEXTO.- En el caso de autos la sentencia recoge, al argumentar
sobre la cuestión fundamental que fue objeto de recurso de apelación, a saber,
la conveniencia de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, que
esta atribución responde a determinados aspectos del informe emitido por el
equipo técnico adscrito a la subdirección de Teruel del Instituto de Medicina
Legal de Aragón; que existe la previsión de que tanto el padre como la madre no
puedan atender en solitario a todas las necesidades del menor precisando del
apoyo de la familia extensa; que no es obstáculo el que los litigantes no hayan
presentado un plan de relaciones familiares. No obstante, la Sala estima que en
atención a la estabilidad del menor la custodia diaria resulta poco
conveniente, y debería ser sustituida, al menos cuando el menor alcance la edad
suficiente para la escolarización obligatoria, por una custodia por períodos
más amplios, de acuerdo con el plan de convivencia que los cónyuges (sic)
establezcan. Pese a todo acuerda la custodia compartida exactamente en la forma
que considera poco conveniente.
Esta argumentación no resulta coherente. No deben los
tribunales acordar una medida, que afecta a derechos eminentemente personales
de menores, cuando dicha solución es considerada poco conveniente; ni hay
razones para instar a las partes a la sustitución de la forma de custodia que
impone -pese a desvalorarla- "al menos cuando el menor alcance la edad
suficiente para la escolarización obligatoria", pues no hay motivos que
conduzcan a la modificación a partir de ese momento, ni las razones que a ello
conducen se exponen en la fundamentación jurídica del fallo.
Por todo ello, el motivo se estima.
SÉPTIMO.- La estimación del recurso extraordinario por
infracción procesal determina que la Sala deba entrar a conocer del fondo de la
cuestión planteada, y dicte nueva sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo
que se hubiese alegado como fundamento del recurso de casación. Así lo
establece la regla 7ª de la Disposición Final decimosexta, apartado 1, de la
LEC, que regula el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.
Sobre el fondo de la cuestión planteada
OCTAVO.- Las alegaciones expresadas en el recurso de
casación se centran en dos motivos. Ambos traen fundamento procesal en el art.
477.3ª.3 de la LEC, y denuncian: el primero, la infracción, por interpretación
errónea, del art. 6 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo de igualdad en
las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, en
relación con el art. 39.2 y 4 de la Constitución Española;
y el segundo, la infracción por inaplicación del art. 2.2 de la misma Ley, en relación
con el art. 11.2, apartados a) y b) de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Dado que ambos preceptos se
refieren a la decisión a adoptar respecto de los hijos, atendiendo al beneficio
o interés del menor, ambos alegatos van a ser objeto de examen conjunto.
NOVENO.- Ante todo debemos señalar la corrección de la Audiencia Provincial
al decidir la aplicación al caso de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de las Cortes
de Aragón, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de
convivencia de los padres. Es así, pese a que el litigio se tramitó en primera
instancia antes de la entrada en vigor de dicha norma, porque su Disposición
Transitoria Primera preveía la posibilidad de revisión, conforme a la nueva
normativa, de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas
bajo la legislación anterior: Las normas de esta ley serán de aplicación a la
revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales
adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.
La norma aragonesa resulta de aplicación al caso por
cuanto se trata de una relación paterno-filial de personas con vecindad civil
aragonesa y de un menor de igual condición. Aunque esta consideración no se
recoge en los hechos invocados por las partes, se desprende del conjunto de los
autos que se trata de aragoneses y que el menor, hijo de ambos, también lo es.
Por tanto el litigio ha de resolverse conforme al derecho aragonés, al que
remite, como norma de conflicto, el art. 16.1, en relación con el 9.1 y 4, del
Código Civil.
Dado que las normas aragonesas de derecho privado han
quedado recogidas en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de
Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, en lo sucesivo
citaremos los preceptos de aplicación conforme a la nomenclatura de este
Código.
DÉCIMO.- El legislador aragonés, al promulgar la Ley
2/2010, de 26 de mayo, ha modificado sustancialmente el régimen legal antes
existente para los casos de ruptura de la convivencia de los padres, para
establecer, de modo preferente, el sistema de custodia compartida respecto de
los menores. Así resulta del propio Preámbulo de la Ley 2/2010, del conjunto de
sus normas y, especialmente, de los preceptos hoy contenidos en los arts. 75.2,
76 y 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en lo sucesivo, CFA).
Pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los
progenitores, mediante una regulación que fomenta el «El pacto de relaciones
familiares», inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho foral
aragonés, de modo que se atribuye prioridad en la regulación de las relaciones
familiares a lo acordado por los padres. Se fomenta este acuerdo, así como la
solución del litigio si llegare a producirse, mediante la mediación familiar,
que constituye, como expone el mismo Preámbulo, "un instrumento fundamental
para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las
rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades
parentales tras la ruptura".
En defecto de estas soluciones de consenso, el legislador
establece como preferente el sistema de guarda y custodia compartida: art. 80.2
del CFA, según el cual, El Juez adoptará de forma preferente la custodia
compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual
sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que
deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los
siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente
juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración
a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar
la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y
laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia
para el régimen de convivencia.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio
o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de
especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la
idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de
custodia de las personas menores.
Con todo, el sistema establecido por el legislador
aragonés no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior
interés del menor. Así resulta de los propios términos de la norma autonómica
-art. 76.2, conforme al cual Toda decisión, resolución o medida que afecte a
los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los
mismos-. No podía de ser de otro modo, por cuanto el Estado español ha
ratificado la declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20
de noviembre de 1959 y la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas
de 20 de noviembre de 1989, cuyos arts. 2º y 3º, respectivamente, proclaman el
interés superior del niño como preferente. En este sentido, la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, también dota de supremacía al interés del menor en toda
decisión que al respecto se adopte -arts. 2 y 11.2.a)-.
Por otra parte, para la adopción de la custodia compartida
el juez ha de tener en cuenta el plan de relaciones familiares. Conforme al
art. 80.2, El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés
de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente,
teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada
uno de los progenitores. Este plan es trámite necesario, como propuesta del
modo de establecer las relaciones familiares a partir del momento de la
ruptura, aunque su contenido no es vinculante para el juez.
En cuanto a la decisión a adoptar, el Preámbulo de la Ley
2/2010 recuerda que "el Juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta
el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley,
como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la
opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para
asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de
conciliar su vida familiar y laboral".
UNDÉCIMO.- La aplicación de los criterios legales
expresados al caso de autos conduce a la estimación del recurso.
Sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida
infringe el art. 6 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, (equivalente al 80.2 CFA)
que ordena al Juez adoptar de forma preferente la custodia compartida en
interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea mas
conveniente; y el art. 2.2 de la
citada Ley, (cuyo contenido está refundido en el art. 76.2
CFA) en cuanto dispone que toda decisión o resolución que afecte a los hijos
menores de edad se adoptará en atención al beneficio o interés de los mismos.
Frente a la decisión tomada en primera instancia, que atribuyó
a la madre la guarda y custodia del menor, fundada en el resultado de la prueba
practicada en autos y, especialmente, en el informe pericial, que recomienda la
atribución a la madre de dicha custodia, la Audiencia Provincial
adopta la guarda y custodia compartida. Lo hace fundada en argumentos que, como
se ha expresado anteriormente al resolver el recurso extraordinario por
infracción procesal, no resultan razonables, y lo hace considerando el sistema
que establece como "poco conveniente" en atención a la estabilidad
del menor.
En el caso que es objeto de enjuiciamiento, se trata de un
menor que, al tiempo de interposición de la demanda, no contaba con dos años de
edad. La única prueba de carácter pericial practicada en autos recomendaba
razonablemente atribuir a la madre la guarda y custodia, con un régimen amplio
de visitas con el padre que garantizase su permanencia como figura de
referencia estable y continua. Y no se había aportado a autos plan de
convivencia, sino que la Audiencia Provincial remitía a las partes a
establecerlo, a los efectos de la posible ampliación de los periodos de
convivencia.
Por ello, la Audiencia Provincial
ha incurrido en infracción de los preceptos denunciados. Por una parte, porque
en el caso presente resulta más conveniente la custodia individual de la madre,
atendiendo a la prueba practicada y al factor que el propio legislador
considera en primer lugar, cual es la edad del niño, que se encuentra en la
primera infancia. Además, porque no debe establecerse el sistema de guarda y
custodia compartida sin contar con el plan de relaciones familiares que la ley
exige.
DECIMOSEGUNDO. - La estimación del recurso determina que
la Sala se constituya en tribunal de instancia, debiendo resolver sobre las
pretensiones ejercitadas en autos. Procede así la confirmación del fallo
recaído en primera instancia, que resuelve de modo ajustado a derecho sobre
todas ellas; pero la Sala debe hacer dos precisiones: a) La referencia que allí
se hace a que ambos progenitores compartirán "las funciones inherentes a
la patria potestad" debe entenderse realizada a las funciones que
corresponden a la autoridad familiar, que es la institución que el ordenamiento
jurídico aragonés establece respecto de los hijos menores; b) El régimen de
visitas y comunicación del padre con el menor Heraclio debe ser mantenido, pero
la expresión "debiendo ser reintegrado al domicilio paterno" debe
entenderse como reintegración al domicilio materno, por atribuirse la guarda y
custodia a favor de la madre.
DECIMOTERCERO.- La estimación del recurso extraordinario
por infracción procesal conduce a no hacer imposición sobre las costas
devengadas; y tampoco en cuanto a las causadas en las instancias, dada la
novedad legislativa que es de aplicación al caso y la complejidad fáctica y
jurídica del mismo.
Vistos los artículos citados y demás de general y
pertinente aplicación.
FALLAMOS
PRIMERO.- Estimar el recurso de infracción procesal
interpuesto por la representación legal de Dª. Virtudes contra la sentencia
dictada por la
Audiencia Provincial de Teruel de fecha 11 de enero de 2011,
aclarada por Auto de 20 de enero de 2011, que anulamos; y dictando nueva
sentencia, estimamos la demanda deducida por la representación de Dª. Virtudes
y confirmamos el fallo recaído en primera Instancia, con las salvedades
expresadas en el Fundamento de Derecho Decimosegundo de esta sentencia.
SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre las
costas causadas en las instancias y en el presente recurso.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia
Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución,
debiendo acusar recibo.
Así
por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
