Audiencia Provincial de Asturias
Tema: GUARDA Y CUSTODIA. Fracaso de la custodia compartida
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 28 de abril de 2011
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente.
Resumen: Se
deja sin efecto la custodia compartida por los continuos
enfrentamientos entre los progenitores que han provocado varios
incidentes en ejecución de tal régimen. Según el informe psicosocial
ambos progenitores están capacitados individualmente para el ejercicio
de la custodia, pero no han sido capaces de colaborar para llevar a cabo
la custodia compartida, pues reconocen la ausencia de diálogo y los
continuos conflictos por cuestiones cotidianas, responsabilizándose
mutuamente de ello. Los menores, tras más de un año de alternancia en la
convivencia con sus padres, valoran negativamente esta custodia por los
conflictos entre los padres.
Fuente: Base de datos de Derecho de Familia – Lex Nova
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SENTENCIA Nº. 179/2011
ILMOS.
SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, MAGISTRADOS DON
RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
En Gijón, a veintiocho de Abril de dos mil once.
VISTOS,
por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Modificación de Medidas Definitivas 1054 /2009, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 695/2010, en los
que aparece como parte apelante Don Armando, representado por el
Procurador de los Tribunales Don JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por
el Letrado Doña INMACULADA GONZALEZ ALVAREZ; y como parte apelada
impugnante Doña Tamara, representado por el Procurador de los Tribunales
Don ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Letrado Doña LETICIA OYONO
NFUMU, además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es
propia.
Antecedentes de hecho
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Julio de 2010,
cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando
como estimo la demanda de modificación de medidas solicitada por Dª.
Tamara, frente a D. Armando, se acuerda modificar la sentencia de divorcio dictada el 3 de octubre de 2008 en autos 585/08
en los siguientes términos: 1.- Vanesa y Pablo convivirán bajo la
guardia y custodia del padre en: a) Fines de semana alternos desde el
viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en
que vuelvan a dicho centro. B) Los puentes escolares se unirán al fin de
semana. C) Todos los martes desde la salida del centro escolar hasta el
miércoles a las 20,00 h en que volverán al domicilio de la madre. D)
Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, según
calendario escolar del principado de Asturias. Eligiendo el padre los
años impares y la madre los pares. En el año 2010 estas vacaciones de
verano los pasarán con el padre o la madre, en función de lo que resulte
de aplicar la sentencia de separación. 2.- El resto del tiempo Vanesa y
Pablo convivirán bajo la guardia y custodia de la madre. 3.- En
aquellos periodos en que los hijos no puedan dormir con el padre por
razones excepcionales de trabajo de la madre, Vanesa y Pablo convivirán
bajo la guardia y custodia del padre. Esta circunstancia deberá ser
comunicada por Tamara a Armando con la debida antelación, al menos con
una semana. 4.- Se atribuye a Tamara el uso de la vivienda sita en
Camino Los Castaños y su ajuar. Pudiendo Armando sacar del mismo sus
efectos personales y herramientas de trabajo, entre las que no se
incluyen salvo acuerdo muebles ni electrodomesticos. 5.- Se atribuye a
Armando el uso del piso sito en Contrueces y su ajuar, pudiendo Armando
sacar del mismo sus efectos personales y herramientas de trabajo, entre
las que no se incluyen salvo acuerdo muebles ni electrodomesticos. 6.-
Ambos usos se limitan temporalmente, en concreto hasta la efectiva
liquidación de sociedades de gananciales. Es decir hasta que se
adjudique los inmuebles a uno de ellos o se vendan y repartan entre si
el precio que se obtenga. Siendo obligación de ambos progenitores el
garantizar un derecho de habitación digno a sus hijos. 7.- Armando
abonará a Tamara la suma de 300 € mensuales a razón de 150 €
para cada hijo. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes
en la cuenta bancaria que se designe y que se actualizará cada mes de
enero según las variaciones del año anterior. El primer pago será en
agosto de 2010 y la primera actualización en enero de 2011. 8.- Durante
el mes de julio a agosto que los hijos pasen íntegramente con el padre,
este no tendrá que abonar la pensión de alimentos. Y asimismo durante
cada periodo superior a cinco días que los hijos convivan con el padre,
por razones de trabajo de la madre; Armando abonará ese mes un 10 %
menos de pensión de alimentos. 9.- Se seguirán abonando al 50 % los
gastos extraordinarios de los hijos. Cada parte abonará las costas
causadas a si instancia y las comunes por mitad ".
SEGUNDO.- Notificada
la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don
Armando se interpuso recurso de apelación, siendo igualmente impugnada
por la representación de Doña Tamara, y admitidos a trámite, previo
emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a
esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en
anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, que
tuvo lugar el día 13 de Abril de 2011 con el resultado que obra en el
acta extendida al efecto.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Fundamentos de derecho
PRIMERO.- D.
Armando, que fue demandado en la primera instancia en el procedimiento
de modificación de medidas del que trae causa el presente recurso de
apelación, solicita con carácter preferente que se declare la nulidad de
la Sentencia apelada, y subsidiariamente invoca la excepción de cosa
juzgada formal y material, y solicita que se revoque la Sentencia
apelada y se desestime íntegramente la demanda de modificación de
medidas interpuesta por Dª Tamara.
Por su parte, Dª Tamara, demandante en la primera instancia, impugna, por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los pronunciamientos de la Sentencia recaída en primera instancia relativos al régimen de visitas y la pensión de alimentos, en los extremos que se dirán.
SEGUNDO.-
Solicita el apelante que se declare la nulidad de la Sentencia recaída
en la primera instancia, por entender que se han infringido los artículos 107.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 209.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
al haberse dictado la Sentencia después de haber formulado la
representación de D. Armando recusación del Magistrado que la dictó.
A este respecto, hemos de remitirnos a lo expuesto y resuelto en el Auto firme dictado por este Tribunal en fecha 30 de julio de 2.010,
en el incidente de recusación promovido, que obra por testimonio al
folio 280 de los autos, en el que acordábamos no admitir a trámite dicho
incidente, entre otros motivos, porque la recusación se había formulado
fuera del plazo, según se deduce de los artículos 107 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
y porque según se deduce del informe del Magistrado recusado, ya había
dictado Sentencia cuando tuvo conocimiento de la recusación formulada
contra él, siendo así que el escrito formulando la recusación (que
aparece fechado, desde luego erróneamente, el 14 de diciembre de 2.006)
se presentó en el decanato el 14 de julio de 2.010, según consta en el
sello de entrada, y entró en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón el 15 de julio de 2.010, mientras que la Sentencia
lleva fecha de 13 de julio de 2.010, sin que tenga este Tribunal motivo
alguno para sospechar que esta última fecha pueda no responder a la
realidad, por más que coincida con la de celebración de la vista, ni
podemos atender, desde luego, en esta sede, una imputación tan grave
como la de falsificación de la fecha por el propio Magistrado firmante
de la Sentencia, que debería haberse formulado en su caso, por obvios
motivos, ante Tribunales de otra jurisdicción.
TERCERO.- No concurre, desde luego, la excepción de cosa juzgada formal que invoca el apelante, toda vez que aunque la Sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2.008, en la que se estableció el régimen de guarda y custodia compartida, adquirió firmeza, el artículo 91 " in fine " del Código Civil establece que las medidas adoptadas en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento adecuado para hacerlo, que es precisamente el seguido en este caso por Dª Tamara.
CUARTO.-
Tampoco concurre la excepción de cosa juzgada material que invoca el
apelante, pues aunque es evidente que las Sentencias dictadas en los
procesos de nulidad, separación y divorcio
producen efectos de cosa juzgada en lo que se refiere a las medidas que
en ellos se establecen, no lo es menos que ello es así en tanto no se
modifiquen sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta
al establecerlas, y así, este Tribunal viene manteniendo de forma reiterada (Sentencias de 27 de octubre de 2.008, y 24 y 29 de abril, y 20 de julio de 2.009, y 14 y 21 de junio y 20 de septiembre de 2.010, entre otras muchas), a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil, que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio
o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con
acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron
unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar
que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante,
o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican
un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el
Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que
deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al
principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar
que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro
una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas
medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como
en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su
extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una
alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su
establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el
supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas
circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario
de las mismas. Es decir, que como también se señaló en las Sentencias
de 17 de febrero de l.993 y 15 de diciembre de 2.003 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, y mantiene esta misma Sección 7ª, en Sentencias de 11 de enero de 2.008, 30 de octubre de 2.008 y 6 de marzo de 2.009, entre otras, los referidos efectos y medidas acordados en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio
tienen una eficacia de cosa juzgada que queda supeditada a la prueba de
nuevas circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el
conjunto de las que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlas, cuya
prueba incumbe a quien inste su modificación y ha de ser fehaciente,
máxime cuando se han acordado las medidas que ahora se tratan de
modificar por acuerdo entre los cónyuges.
Y en el presente caso, es más que evidente que tras el dictado de la Sentencia de divorcio,
en la que se estableció el régimen de guarda y custodia compartida de
los hijos del matrimonio, se han producido circunstancias acreditadas
que aconsejan dar por terminada tal medida, como pone de relieve la
Sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero; circunstancias
entre las que destacan los continuos enfrentamientos entre los
progenitores, que han provocado varios incidentes en ejecución de tal
régimen, y que son puestas de manifiesto por el equipo psicosocial
adscrito a los Juzgados y Tribunales de Gijón, en su informe de fecha 22
de febrero de 2.010, en el que se concluye que ambos progenitores están
capacitados individualmente para el ejercicio de la custodia, pero no
han sido capaces de colaborar para llevar a cabo la custodia compartida,
pues reconocen la ausencia de diálogo y los continuos conflictos por
cuestiones cotidianas, responsabilizándose mutuamente de ello, y que los
menores, tras más de un año de alternancia en la convivencia con sus
padres, lo valoran negativamente por los conflictos entre estos, y
aunque siguen manteniendo con ambos buena vinculación afectiva, optan
por pronunciarse hacia la figura materna al percibirla más cercana, sin
que se haya detectado manipulación en sus manifestaciones, por lo que el
propio equipo, que había aconsejado en el procedimiento de divorcio
el régimen de guarda compartida, aconseja ahora, a la vista de las
nuevas circunstancias, que se le ponga fin, pues no es aconsejable
prolongar más una situación conflictiva que, aunque de momento no ha
afectado a su adecuado desarrollo ni a la relación que mantienen con sus
progenitores, podría perjudicarles, de continuar. Requerido de oficio
en segunda instancia nuevo informe, el equipo psicosocial lo emitió en
fecha 24 de marzo de 2.011, en el que se ratificaban en el emitido con
anterioridad, si bien añadían que la situación se había agravado, pues
la hija mayor, Vanesa, de 17 años, había dejado de ir a ver a su padre,
al que percibe más distante. De todo ello cabe racionalmente deducir que
no cabe mantener un régimen de guarda compartida cuando ambos
progenitores han provocado, con sus continuos enfrentamientos, que
resulte inviable y cuando consta que su mantenimiento en las actuales
circunstancias podría resultar perjudicial para los hijos, de modo que
no se dan las circunstancias que contempla el artículo 92 del Código Civil,
que han de tenerse en cuenta no solo para el establecimiento de la
medida, sino también para su mantenimiento, pues en la actualidad no
existe acuerdo entre los progenitores, el Ministerio Fiscal no solicita
que se mantenga la guarda compartida, y su mantenimiento, lejos de
proteger adecuadamente el superior interés de los menores, resultaría
claramente perjudicial para ellos, máxime cuando la hija mayor, muy
próxima a alcanzar la mayoría de edad, se resiste a ver a su padre.
Y
desde luego, la solicitud de modificación de medidas no vulnera la
doctrina de los actos propios, ni resulta contraria a la buena fe, pues
es perfectamente legítimo que quien en su día acordó un régimen de
guarda compartida, solicite la modificación de tal medida si comprueba
que, una vez puesta en práctica la medida, resulta inviable y que su
mantenimiento puede ser perjudicial para los hijos.
QUINTO.- Sostiene el apelante que la Sentencia infringe los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, así como el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
y que, asimismo, viola el principio de seguridad jurídica, y los
principios de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica y de valoración conjunta de la prueba. En el desarrollo del
motivo, vuelve a poner en duda el apelante que se haya producido una
alteración de circunstancias suficiente como para poner fin al régimen
de guarda compartida que se fijó en la Sentencia de divorcio,
pero basta con remitirnos a lo expuesto en el anterior fundamento para
rechazar el motivo, pues la modificación de la medida, la atribución de
la custodia a la madre (el apelante en ningún momento solicita que se le
atribuya a él), y el establecimiento de un régimen de visitas para el
padre, están plenamente justificados, a la vista de la prueba practicada
y la imposibilidad de mantener la guarda compartida en interés de los
hijos, cuando los progenitores están en permanente conflicto, éste
afecta a los hijos, y estos manifiestan abiertamente querer vivir con su
madre, sin que, en contra de lo que sostiene el apelante, exista la más
mínima prueba de que los menores estén afectados por un síndrome de
alineación parental, por lo que ni se producen las infracciones
denunciadas, ni la Sentencia viola el principio de seguridad jurídica, y
menos aún el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que hace
estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 91 " in fine " del Código Civil.
SEXTO.-
El apelante entiende que no procede aumentar la pensión alimentos que
debe abonar para alimentos a sus hijos, por cuanto no debe ser
modificada la medida de guarda compartida, pero como ya hemos visto que
sí debe ponerse fin a dicha medida, y atribuir la guarda y custodia de
los menores a la madre, es obvio que procede fijar pensión de alimentos
en la cantidad de 300 € mensuales, a razón de 150 € para cada hijo, puesto que el apelante no discute que dicha cantidad resulte inadecuada a la nueva situación.
SÉPTIMO.-
Dª Tamara impugna la Sentencia apelada, en lo que atañe al régimen de
visitas establecido en la Sentencia apelada, pues entiende que los
menores deben pernoctar en su domicilio, es decir, el de la madre, los
días de semana, a fin de no trastocar su ritmo de vida habitual, por lo
que entiende que resulta contraproducente el que el padre devuelva a los
hijos el lunes por la mañana directamente al colegio, los fines de
semana que le toque tenerlos consigo, y que los hijos pernocten con él
un día entre semana.
Efectivamente,
no hay motivo alguno que aconseje que los hijos pernocten la noche del
domingo al lunes con el padre, ni que lo hagan también la noche del
martes al miércoles, porque los menores requieren una rutina en su medio
habitual, que exige que acudan al colegio desde el domicilio en que
residen habitualmente, en este caso el de la madre, pues es en este en
el que tienen todo el material escolar, y la defensa de D. Armando
reconoce que el régimen fijado es en este aspecto inadecuado porque
entraña un trasiego "desquiciante" para los menores, que difícilmente
puede beneficiarles, puesto que el autobús escolar no tiene parada en
las cercanías de la vivienda del padre, y tendría que llevarlos en taxi a
la parada de Somió.
En
consecuencia, procede acoger en parte la impugnación de Dª Tamara, y
fijar el régimen propuesto por ella, es decir, el siguiente:
-
Fines de Semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta
el domingo a las 20 horas, realizándose la entrega en el domicilio
materno
-
Una tarde a la semana (acorde a las actividades extraescolares de los
menores) en horario de 17 a 20 horas, pudiendo elegir D. Armando el día
semanal del que prefiere disfrutar de sus hijos.
-
Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en función
del calendario escolar y mitad del periodo vacacional de verano. El
padre elegirá en los años pares y la madre en los impares.
-
No obstante, este régimen deberá cumplirse con flexibilidad respecto de
la menor, Vanesa, muy próxima a cumplir la mayoría de edad y con
criterios propios, maduros y no mediatizados, en lo que se refiere a la
relación con sus padres, y quedará supeditado a sus propios deseos.
OCTAVO.-
Por último, impugna Dª Tamara el pronunciamiento 8º del fallo de la
Sentencia, en el que se establece que « Durante el mes de julio a
agosto, que los hijos lo pasen íntegramente con el padre, este no tendrá
que abonar la pensión de alimentos. Y así mismo durante cada período
superior a cinco días, que los hijos convivan con el padre, por razones
de trabajo de la madre, Armando abonará ese mes un 10% menos de pensión
de alimentos ».
Efectivamente,
también en este particular se estima la impugnación de Dª Tamara, pues
la pensión de alimentos se calcula en cómputo anual, y comprende todas
las circunstancias de los hijos y de los padres, incluidos los períodos
que hayan de pasar con el progenitor no custodio, aunque luego, para
mayor comodidad, se prorratee y se establezca el pago mensual, por lo
que procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento.
NOVENO.-
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas
en ésta instancia, tanto por el recurso principal como por el
interpuesto por vía de impugnación, teniendo en cuenta la naturaleza del
procedimiento, los intereses que se debaten, y las dudas de todo tipo
que este tipo de cuestiones suscitan, conforme autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el 398.
En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.
Fallamos
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Armando, contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón,
en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº
1054/2009, estimar en parte el recurso interpuesto por vía de
impugnación contra la misma Sentencia por la representación de Dª Tamara
y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos,
revocar en parte la citada resolución, en el sentido de:
1º.-
Dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en los números 1, 2 y
3 del fallo de la Sentencia apelada, que quedará sustituido por el
siguiente: D. Armando podrá tener a los hijos en su compañía:
-
Fines de Semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta
el domingo a las 20 horas, realizándose la entrega en el domicilio
materno
-
Una tarde a la semana (acorde a las actividades extraescolares de los
menores) en horario de 17 a 20 horas, pudiendo elegir D. Armando el día
semanal del que prefiere disfrutar de sus hijos.
-
Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en función
del calendario escolar y mitad del periodo vacacional de verano. El
padre elegirá en los años pares y la madre en los impares.
-
No obstante, este régimen deberá cumplirse con flexibilidad respecto de
la menor, Vanesa, muy próxima a cumplir la mayoría de edad y con
criterios propios, maduros y no mediatizados, en lo que se refiere a la
relación con sus padres, y quedará supeditado a sus propios deseos.
2º.- Dejar sin efecto la medida a la que se refiere el apartado 8º del fallo de la Sentencia apelada.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
